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陈兴良|论黑社会性质组织之四:非法控制(危害性)特征

行业资讯 / 2021-12-28 01:11

本文摘要:作者简介:陈兴良,北京大学博雅讲席教授,博士生导师。泉源:《今世法学》2020年第5期。因文章篇幅原因略去注释。 另外三个特征的文章链接:1.陈兴良新作:黑社会性质组织犯罪的行为特征(附另两篇:经济特征、组织特征))2.陈兴良最新作 | 论黑社会性质组织的经济特征3.陈兴良新作:论黑社会性质组织的组织特征摘要黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征,是司法实践中认定黑社会性质组织的重要凭据。

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作者简介:陈兴良,北京大学博雅讲席教授,博士生导师。泉源:《今世法学》2020年第5期。因文章篇幅原因略去注释。

另外三个特征的文章链接:1.陈兴良新作:黑社会性质组织犯罪的行为特征(附另两篇:经济特征、组织特征))2.陈兴良最新作 | 论黑社会性质组织的经济特征3.陈兴良新作:论黑社会性质组织的组织特征摘要黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征,是司法实践中认定黑社会性质组织的重要凭据。相对于黑社会性质组织的其他三个特征,非法控制(危害性)特征具有一定的评价性和抽象性,因而在司法认定上存在一定的难度。黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征可以剖析为:非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配,而危害性是指对社会的重大影响。

在正确界定非法控制(危害性)特征的基础上,应当凭据司法解释的划定,对非法控制的实现途径和危害性的客观体现举行科学掌握,从而为认定黑社会性质组织提供刑法教义学的凭据。关键词黑社会性质组织;非法控制;危害性黑社会性质组织并不是一般的犯罪组织,而是以控制社会、危害社会为目的的犯罪组织。因此,在某种意义上说,非法控制(危害性)特征是黑社会性质组织的本质特征。

如果说,黑社会性质组织的组织特征主要反映的是该组织的内部关系,那么,非法控制(危害性)特征反映的则是该组织的外部关系。黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征充实说明该组织所具有的对社会的严重反抗性,使之成为一种严重破坏社会秩序的犯罪组织。黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征在司法认定中存在一定的疑难性,因此,应当从刑法教义学上举行深入分析。

一、黑社会性质组织非法控制(危害性)特征的立法演变我国1997年《刑法》294条首次对组织、向导、到场黑社会性质组织罪(以下简称黑社会性质组织犯罪)作了划定,在该条划定的罪状中,形貌了黑社会性质组织的特征。凭据这一划定,黑社会性质组织是指以暴力、威胁或其他手段,有组织地举行违法犯罪运动,称霸一方,为非作恶,欺压、践踏糟踏群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。

在这一黑社会性质组织的观点中,并没有涉及黑社会性质组织的非法控制特征,而只是提及“严重破坏经济、社会生活秩序”,主要是从黑社会性质组织犯罪所造成的危害结果的角度加以界定的,而没有对黑社会性质组织的非法控制特征作出划定。2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件详细应用执法若干问题的解释》(以下简称《2000年解释》)对该黑社会性质组织的危害性做了一定水平的发挥,划定:“在一定区域或者行业规模内,以暴力、威胁、滋扰等手段,放肆举行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、居心伤害等违法犯罪运动,严重破坏经济、社会生活秩序”。在此,同样没有涉及非法控制的内容,而只是对黑社会性质组织犯罪的危害性举行了形貌。在此期间,我国刑法学界将该特征称为危害性特征。

应该说,这一对黑社会性质组织的客观结果的归纳,是切合司法解释划定和犯罪实际状态的,因而具有一定的合理性。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《2002年立法解释》)划定:“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

”这是立法机关在关于黑社会性质组织的划定中,首次提及非法控制观点。固然,立法机关是将非法控制与重大影响这一结果相并列的,两者之间具有选择关系。这次立法机关对黑社会性质组织的立法解释,原来主要是解决掩护伞是否是黑社会性质组织的特征问题,但它将非法控制确立为黑社会性质组织的特征,反而成为亮点,为黑社会性质组织的执法形象的形塑提供了规范凭据。2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《管理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年龄要》)将该特征表述为“危害性特征”。

这里的危害性似乎涵括了非法控制和重大影响两项内容。因此,虽然在立法解释中,非法控制和危害性是并列的,但司法实践还是延续了以往的解释,以危害性观点来涵盖非法控制和危害性这两个要素。

在这种情况下,危害性观点就具有狭义和广义之分:狭义上的危害性是与非法控制相并列的,但广义上的危害性则包罗了非法控制。2011年2月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案(八)》对《刑法》294条举行了修订,在《刑法》294条第5款对黑社会性质组织的观点作了划定,非法控制正式载入刑法文本。

在黑社会性质组织的特征中,立法机关对黑社会性质组织的第4个特征作了如下划定:“通过实施违法犯罪运动,或者使用国家事情人员的容隐或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”从条文划定来看,这一划定与此前《2002年立法解释》的表述基本上是相同的。

因此,这是将立法解释关于黑社会性质组织的界定吸收到刑法条文之中。2015年10月13日《全国部门法院审理黑社会性质组织犯罪案件事情座谈会纪要》(以下简称《2015年龄要》)将该特征表述为“非法控制特征(危害性特征)”。司法解释对这一特征的归纳综合,履历了从危害性特征演变为非法控制特征(危害性特征)的历程。

至此,我国刑法对黑社会性质组织第4个特征的划定,在表述上将非法控制与重大影响相提并论。就此而言,重大影响是独立于非法控制的组成要素。

因此,非法控制要素与重大影响要素是一种或然的选择关系,只要具有其中之一,就认为具备了黑社会性质组织的第4个特征。也正因为如此,《2015年龄要》将该特征表述为“非法控制特征(危害性特征)”。

我国刑法之所以将非法控制和重大影响并列划定,主要是因为非法控制通常发生在某些具有竞争性的区域和行业,而在非竞争性的区域和行业,不存在非法控制的问题。在这种情况下,只要黑社会性质组织的违法犯罪运动对社会生活发生了重大影响,纵然缺乏非法控制特征,也可以组成黑社会性质组织。在这个意义上说,危害性要素是对非法控制要素在某些类型的黑社会性质组织犯罪案件中的一种替代。由此可见,我国刑法对黑社会性质组织的第4个特征的表述,存在一个从危害性到非法控制,最终非法控制要素和危害性要素或然选择的演变历程,这也是对黑社会性质组织本质的认识不停深化的历程。

非法控制和危害性,是黑社会性质组织建立的两种差别情形。非法控制形貌了黑社会性质组织对于一定行业或者一定区域的操控,因而它是显着独立于其他三个黑社会性质组织的特征。非法控制特征在一定水平上展现了黑社会性质组织所特有的对社会的严重危害性,这就是它与正当社会的反抗关系,因而使黑社会性质组织犯罪区别于其他犯罪。而危害性特征则在很大水平上是指黑社会性质组织实施暴力犯罪对社会所具有的重大影响。

因此,危害性与黑社会性质组织的行为特征是精密相连的,在一定意义上就是指这种行为的严重效果。在这种情况下,如何在黑社会性质组织的行为特征之外,确立危害性作为黑社会性质组织的独立特征的职位,就是一个具有一定挑战性的理论问题。

二、非法控制(危害性)特征的寄义非法控制(危害性)特征,从该特征的表述就可以看出,在这一特征中,其实包罗两项既相互联系又相互分散的内容,这就是非法控制与危害性。作为一个整体,非法控制(危害性)是黑社会性质组织的特征,而不能说非法控制与危害性划分是黑社会性质组织的特征。在这个意义上,当我们单独表述非法控制和危害性的时候,不能称为特征,而只是黑社会性质组织第4个特征项下的两个要素。

因此,我们才从狭义上对非法控制要素和危害性要素划分加以界定,并对两者的关系加以叙述。(一)非法控制要素的界定 在黑社会性质组织中,关键词是黑社会。黑社会是一个民间俗称而非严格的执法术语,正如同我国《刑法》191条划定洗钱罪中的洗钱一词,都是直接接纳了尽人皆知的洗钱这个用语。

黑社会性质组织的正确明白,取决于如何明白黑社会一词。黑社会为外来语,即英语Underworld Society,可以直译为地下社会。

黑社会性质组织是对社会举行非法控制的组织,正是在对社会非法控制这个特征上,黑社会性质组织区别于一般犯罪团体。黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在,实施犯罪是为了控制社会,控制社会又是为了更好地实施犯罪。

因此,黑社会性质组织具有实施犯罪与控制社会之间的关联性,可以说,非法控制是黑社会性质组织的基础特征。政府对社会的控制是一种正当控制,而黑社会性质组织的非法控制总是反抗正当控制,并削弱正当控制,这就是黑社会性质组织的反社会性与反政府性。关于非法控制的寄义,我国学者周光权曾经提出“非法控制的实质是支配”的命题,我认为是正确的。

这里的支配,是指支配主体根据给定的条件和目的,对支配客体施加影响的历程和行为。而作为黑社会性质组织特征的支配,是指对某一区域或者行业具有一定的摆设、设置和治理的实际能力。在一个正常社会,存在一种以国家执法为规范的社会生活秩序,因而支配权亦即社会治理权是由政府依法行使的。

然而,黑社会性质组织则为反抗正当政府,掌握了一定的资源,攫取了对某一区域或者行业的支配权,因而实现对社会的一定水平的非法控制。为了到达这种对社会的非法控制,黑社会性质组织除内部控制外,还具有如下特征: 1.对经济的非法控制 黑社会性质组织是以一定的经济实力为依托的。因此,一定以获取一定的经济利益为目的。

获取经济利益的手段可以是非法的,也可以是正当的或者以正当谋划加以掩护。一般地说,在原始积累阶段,往往以违法犯罪,主要是偷窃、抢夺、抢劫等产业犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后,往往以正当企业为掩护举行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪非法赢利,也不清除正当谋划。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的,而只是其控制社会的一般手段。

黑社会性质组织对经济的控制,在竞争性行业体现得较为显着。在这种情况下,所谓对经济的控制一般体现为以暴力为后援的非法垄断。

因此,竞争性经济运动领域是容易滋生黑社会性质组织的土壤。例如交通运输业,包罗客运或者航运、采砂、采矿等资源开发型行业,基于非法垄断的需求,就会泛起黑社会性质组织。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编(第三辑)》宣布的张某甲等14人组织、向导、到场黑社会性质组织案:2005年,被告人张某甲刑满释放后,与被告人张某乙、张某丙等人(三人为兄弟)在湖北省洪湖市某镇开设赌场、放印子钱聚敛钱财。

至2014年左右,被告人张某甲开始进入并逐渐控制长江某水域非法采砂行业,向采砂船收取“掩护费”。为连续牟取非法利益,张某甲先后网罗了被告人李某某等人,实施了一系列的违法犯罪运动,逐步形成了以张某甲为组织者、向导者,张某乙、张某丙、李某某、蔡某甲为主干成员,胡某某、彭某某等人为一般到场者的黑社会性质组织。2012年8月至2016年11月期间,该犯罪组织为树立非法权威,为非作恶,欺压践踏糟踏群众,有组织地实施了居心伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、居心破坏财物、非法拘禁等犯罪运动,造成1人死亡、2人轻伤、多人轻微伤、多人财物受损。该犯罪组织通过实施违法犯罪运动,称霸一方,在某镇造成了重大影响,并对长江某水域采砂行业形成了非法控制,严重破坏了上述地域的经济秩序和社会生活秩序,还对当地长江流域的河流、河堤和渔业资源等生态情况造成了一定水平的影响和破坏。

在该案中,黑社会性质组织的控制特征就体现在“对长江某水域采砂行业形成了非法控制”。由于近些年我国房地工业的高速生长,衡宇修建对于砂石的需求量十分庞大。

在这种情况下,采砂就成为一个盈利行业,因而竞争十分猛烈。尤其是在长江沿岸,聚集了大批采砂企业,为争夺砂石资源,相互之间竞争猛烈。而我国相关部门对于采砂业的治理措施未能实时跟上,因此采砂业治理较为杂乱,为黑社会性质组织的滋生提供了土壤。

张某甲等14人组织、向导、到场黑社会性质组织案就是一个较为典型的对采砂行业举行非法控制的案件。在这个案件中,非法控制主要体现在对砂石资源的垄断,收取掩护费等。

这里的垄断,是指对一定行业或者区域的某种谋划运动的控制,它以排挤其他市场主体从事该种谋划运动为主要体现方式。例如,对运输线路的垄断就体现为只能由特定的谋划主体从事一定线路的运输,包罗客运和货运,而以暴力或者其他手段克制其他谋划主体在该线路上从事运输谋划运动。而收取掩护费则是指在实现对某一区域的非法控制以后,虽然允许其他谋划主体从事谋划运动,但必须向黑社会性质组织缴纳一定的用度,这种用度有种种名目,例如治理费、辛苦费或者劳务费等,但无论是何种名目,这种用度的收取不仅没有正当凭据,而且也没有相应的劳务或者服务的支付。

因此,收取掩护费是对经济的非法控制的直接结果。黑社会性质组织之所以对经济运动通过暴力手段加以控制,就是为了获取非法利益。在某种意义上说,收取掩护费则是最为直接和粗暴的体现,它反映了黑社会性质组织的本质特征。

2.对社会的非法控制 对社会的非法控制是对一定区域的控制。对区域的非法控制差别于对行业的非法控制,它是以一定的地域为控制规模,因而发生在具有竞争性的市场、码头、车站以及娱乐场所,这些场所容易为黑社会性质组织所控制。

控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等,举行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、居心伤害等违法犯罪运动。这些违法犯罪运动往往扰乱社会秩序,但必须注意,它扰乱的是正当秩序,由此建设其非法秩序。因此,非法控制对于黑社会性质组织的性质认定来说,具有至关重要的意义,也是黑社会性质组织区别于恶势力团体以及其他犯罪团体的基础特征之所在。

在这个意义上,将非法控制称为黑社会性质组织的本质特征亦不为过。例如《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编(第三辑)》宣布的成某某、黄某某等14人组织、向导、到场黑社会性质组织案:2015年9月,被告人成某某、黄某某、王某甲配合出资建立带“陪酒、陪唱妹”的厅子(供“陪酒、陪唱妹”期待的场所),通过向重庆市渝北区某街道及某工业园区的KTV歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”有偿陪侍的方式牟取经济利益。为抢占“陪酒、陪唱妹”市场,成某某先后纠集被告人黄某某、王某甲、唐某某、李某某等十余名刑满释放人员、社会闲散人员,为扩张势力规模、树立非法权威,在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地有组织地实施聚众斗殴、居心杀人、居心伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等多起违法犯罪运动,逐步形成以被告人成某某为组织者、向导者,被告人黄某某、王某甲、唐某某为努力到场者,被告人李某某、洪某某、杨某甲、郭某某、费某某、曹某甲、杨某乙、陈某某、曹某乙、王某乙等人为一般到场者的黑社会性质组织。

2015年9月以来,该组织通过向KTV歌厅、音乐茶座等娱乐场所提供“陪酒、陪唱妹”的方式牟取经济利益达人民币217万余元,用于支持该组织的运动。2015年11月至2017年12月期间,被告人成某某、黄某某等人通过有组织地实施聚众斗殴、居心伤害、寻衅滋事、贩卖毒品、开设赌场等13起违法犯罪行为,造成1人死亡、1人重伤、3人轻伤、5人轻微伤的严重结果,在重庆市渝北区某街道、某工业园区等地形成了“敢打敢杀、动则刀枪、势力强大”的恶名,严重破坏了当地经济、社会生活秩序。这个案件的非法控制主要针对的是娱乐场所,娱乐场所具有人员混杂、谋划方式特殊等特点,而且往往与黄、赌、毒等违法犯罪运动联系在一起。本案被告人到场谋划娱乐场所,接纳暴力手段,打打杀杀,形成对特定区域的非法控制,因而具备了黑社会性质组织的非法控制特征。

(二)危害性要素的界定 危害性是我国刑法对行为性质的一种评判,在一般意义上称为社会危害性。我国《刑法》13条关于犯罪观点的划定,将犯罪行为形貌为危害社会的行为,而危害社会的行为就是具有危害性的行为。

因此,危害性所反映的是行为对于社会的危险和损害,这是任何犯罪行为都必须具备的特征。在关于黑社会性质组织的立法解释和司法解释中,将危害性的内容表述为对社会秩序和经济秩序的重大影响。这里的重大影响是黑社会性质组织所具有的严重危害性的客观显现,因此,它与黑社会性质组织所实施的暴力犯罪之间具有密切的关联性。

将重大影响从黑社会性质组织的行为特征中独立出来,不能不说具有一定的难度,这里主要涉及刑法中的克制重复评价的原则。换言之,将黑社会性质组织犯罪中的危害行为以及危害效果在评价为独立的黑社会性质组织的犯罪行为的同时,又评价为黑社会性质组织的特征,是否违反刑法中的克制重复评价原则?这是一个需要回覆的问题。

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凭据我国刑法理论,克制重复评价原则是指对切合组成要件的同一行为只能举行一次评价,而不能举行两次或者两次以上评价。例如在想象竞合犯中,同一行为冒犯两个以上罪名。

在这种情况下,如果认为该同一行为同时切合两个犯罪的组成要件,例如一枪打死一人又打伤一人,如果认为该枪击行为既评价为居心杀人罪的组成要件,同时又评价为居心伤害罪的组成要件,则就是一种重复评价。因此,想象竞合犯不属于实质的数罪而是想象的数罪。克制重复评价原则虽然在我国刑法和司法解释中并没有明文划定,但它作为一种法理被我国刑法学界和司法实务所认同,是应当一体遵循的规则。在黑社会性质组织的四个特征中,其中的组织性和经济性以及非法控制具有独立于黑社会性质组织犯罪的性质。

然而与非法控制并列的危害性要素和行为特征则与黑社会性质组织犯罪之间存在密不行分的关系。这主要是因为在我国刑法中,黑社会性质组织犯罪是一种组织罪,即只要组织、向导、到场黑社会性质组织即组成犯罪,而该黑社会性质组织又实施居心杀人、伤害、强奸、抢劫或者其他犯罪行为的,应当实行数罪并罚。

在这种情况下,黑社会性质组织所实施的犯罪行为是独立于黑社会性质组织犯罪的。因此,如果一个行为在认定黑社会性质组织的时候已经举行评价,而在认定详细犯罪的时候再次举行评价,这就涉嫌重复评价。

那么,怎么解释这个理论难题呢?我认为,对克制重复评价原则不能做机械的明白,而是应当区分刑法评价客体之行为的质和量。所谓行为的质是指行为的性质,这是决议行为建立的焦点要素,也是对行为举行刑法评价的客体。而行为的量是指行为的水平,它通常体现为一定的数量关系。我们以杀人行为为例举行分析:杀人是非法剥夺他人生命的行为,这是杀人的性质,即杀人行为与伤害或者其他行为相区分的主要凭据。

而杀人中的次数和死亡人数,这是数量特征。在刑法中,刑法评价区分为治罪和量刑这两个环节。行为性质一般是治罪的凭据,而行为的数量则是量刑的凭据。

在一般情况下,凭据克制重复评价原则,一行为如果在治罪的时候已经做过评价,则在量刑的时候不能再做评价。例如,强奸罪的情节严重尺度,凭据司法解释的划定是强奸三人以上。因此,强奸三人适用十年以上的法定刑。在这种情况下,如果只是强奸三人,则应当适用十年以上法定刑,强奸三人这一情节已经在认定为情节严重的强奸罪时思量,不能再将强奸三人作为进一步从重处罚的凭据。

但如果是强奸三人以上的情节,例如强奸五人甚至更多,则可以将超出三人部门作为对强奸罪量刑的凭据。由此可见,对行为的质和量划分举行评价,在一定条件下,并不违反克制重复评价原则。在黑社会性质组织的认定中,行为已经作为一个特征单独举行评价,不能再将行为作为其他特征重复评价。行为特征所评价的是行为的性质,包罗组成要件行为和效果。

但危害性要素所评价的并不是组成要件行为和效果,而是这种行为对社会所造成的重大影响,这种影响既与行为和效果精密关联,又在一定水平上能够脱离行为和效果而单独存在。就此而言,在认定黑社会性质组织的时候,将行为的危害性作为独立于行为特征之外的要素单独举行评价,并不违反刑法中的克制重复评价原则。

为了正确界定危害性要素,还需要对危害性要素与非法控制要素加以区分。对于非法控制要素与危害性要素之间的区分,王云娜等人居心伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案的裁判理由举行了较为深入的叙述:“《刑法》二百九十四条第五款中的非法控制,是指以有组织的违法犯罪手段使得一定工具处于自己的占有、治理和影响之下;重大影响,是指以有组织的违法犯罪手段对一定工具的思想和行动发生作用。二者有着以下配合点:(1)都是有意识地以非法方式主动干预干与他人的效果;(2)都不是一种偶然、短暂的现象,而是一种连续的状态;(3)控制或者影响的工具具有广泛性,控制或者影响的水平具有严重性”。

由此可见,无论是非法控制还是重大影响,都是对一定客体施加的作用力。黑社会性质组织的非法控制更强调的是对一定区域或者行业的实际掌控和制约;而黑社会性质组织的重大影响则关注通过违法犯罪运动对一定区域或者行业的危害和破坏。(三)非法控制要素与危害性要素之间的关系如前所述,之所以将危害性要素与非法控制要素并列,将其设定为一种选择关系,就是因为虽然在大部门黑社会性质组织中都存在非法控制要素,但在少数黑社会性质组织中,由于并非存在于具有竞争性质的谋划领域,因而非法控制要素并不存在。这些黑社会性质组织主要存在于社会,例如陌头或者乡村,从事欺压黎民、践踏糟踏群众等严重的暴力犯罪运动,以此形成对一定区域的重大危害性。

这些黑社会性质组织虽然不具有非法控制要素,但通过严重暴力犯罪,对社会秩序、经济秩序具有重大的破坏性,因而当其不具备非法控制要素的时候,就应当凭据是否具有危害性要素认定是否建立黑社会性质组织。那么,如何明白黑社会性质组织的非法控制要素与危害性要素之间的关系呢?在黑社会性质组织认定中,非法控制要素与危害性要素是一种选择关系。这种选择关系并不意味着,非法控制要素和危害性要素对于黑社会性质组织的建立来说是同等重要的。

在我看来,通常情况下黑社会性质组织都需要具备非法控制要素,而危害性要素只是在少少数情况下,虽然不具备非法控制要素但因其具有重大的危害性,因而也可以认定为黑社会性质组织。因此,非法控制要素对于黑社会性质组织的认定来说起到主要作用,而危害性要素只是起到增补作用。在司法实践中,对于认定黑社会性质组织来说,首先应当考察是否具有非法控制要素。只有在不存在非法控制要素的情况下,才进一步考察是否存在危害性要素。

非法控制要素和危害性要素在内容上并不是相互排挤的。不能认为,在具有非法控制要素的情况下,黑社会性质组织没有对于社会的重大危害性。但反之则否则,即黑社会性质组织具有危害性要素但却可能不具有非法控制要素。

其实,非法控制要素在一般情况下都是通过侵监犯身和侵犯产业的暴力犯罪运动实现的,因而一定以重大的危害性为其前提。因此,在具有非法控制要素的情况下,应当凭据该要素认定黑社会性质组织。而在不具有非法控制要素的情况下,则应当凭据危害性要素认定黑社会性质组织。

例如,张文清、刘德兴涉嫌组织、向导黑社会性质组织犯罪立案监视、侦查运动监视案中,张文清、刘德兴这个犯罪团伙,自1992年以来逐步形成有组织、有向导、有主干成员、有内部帮规,组织严密的黑社会性质组织,涉案人员70余人,主要主干成员50余人。该黑社会性质组织以暴力或其他手段,流窜于周田及相近的10个乡镇之间,作案70余起,非法敛财63万余元,涉嫌组织、向导、到场黑社会性质组织、绑架、抢劫等13个罪名。

这个黑社会性质组织具备了组织特征、经济特征和行为特征,该黑社会性质组织主要以暴力手段在一定区域内举行种种严重犯罪运动,并没有显着的非法控制要素。但该黑社会性质组织实施违法犯罪运动,严重破坏了社会秩序和经济秩序,对一定区域发生了重大影响。据此,可以认定为具备危害性要素,由此组成黑社会性质组织犯罪。

危害性要素在体现形式上虽然差别于对一定区域或者行业的非法控制要素,但通过放肆实施违法犯罪运动,欺压、践踏糟踏群众,对某个区域的人员的人身、产业宁静,以及社会生活秩序具有极大的破坏性,在性质上危害性要素和非法控制要素可以混为一谈。固然,绝大多数黑社会性质组织都具有非法控制要素。

在司法实践中认定黑社会性质组织的时候,涉及对非法控制要素与危害性要素之间的区分。三、黑社会性质组织非法控制(危害性)特征的认定黑社会性质组织在司法实践的认定历程中,相对于组织特征、经济特征和行为特征而言,非法控制(危害性)特征具有更为强烈的评价性和抽象性,而不像其他特征那样具有直观性和具象性。因此,非法控制(危害性)特征的认定更为疑难。

例如,在王云娜案中,石家庄市人民检察院指控王云娜等人建立石家庄市固瑞特保温质料厂,为了扩大经济实力,在此基础上又划分设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在谋划中为了垄断市场,攫取巨额利润,王云娜指使他人并纠集社会闲散人员,多次实施违法犯罪运动,组成组织、向导、到场黑社会性质组织罪。石家庄市中级人民法院经审理认为,本案不具备黑社会性质组织的四个法定特征,不组成黑社会性质组织罪。

一审宣判后,石家庄市人民检察院提出抗诉,河北省人民检察院支持抗诉。河北省高级人民法院经审理认为,本案在社会危害特征方面,没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温质料行业形成垄断和非法控制,不切合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的特征,对该抗诉意见不予支持。

从王云娜案可以看出,不能把两个具有竞争关系的经济组织之间的暴力性的竞争运动,简朴地等同于对一定行业的非法控制。王云娜等人为倾轧竞争对手而实施的居心伤害、寻衅滋事行为,只管造成了人员伤亡的严重结果,但不能认定为黑社会性质组织的犯罪,而应当对这些犯罪负担相应的刑事责任。对于王云娜案,石家庄市中级人民法院经审理以不具备非法控制特征而否认其组成黑社会性质组织。应该说,石家庄市中级人民法院对黑社会性质组织的非法控制特征的明白是正确的。

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因此,我们应当对非法控制(危害性)特征的详细内容和体现形式加以展开,从而为非法控制(危害性)特征的司法认定提供刑法教义学的凭据。(一)非法控制的空间规模 非法控制发生在一定区域或者行业,这是非法控制的空间规模。

那么,如何明白这里的一定区域或者行业呢?《2009年龄要》对一定区域或者行业作了界定。在论及一定区域如何明白和掌握时,《2009年龄要》指出:“区域的巨细具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的工具并不是区域自己,而是在一定区域中生活的人,以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此,不能简朴地要求‘一定区域’必须到达某一特定的空间规模,而应当凭据详细案情,并联合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害水平加以综合分析判断”。

由此可见,区域是空间规模,非法控制的工具则是一定区域规模内的经济和社会生活秩序。《2015年龄要》对黑社会性质组织所控制和影响的一定区域的规模作了更为详细的说明,认为这里的一定区域应当具备一定空间规模,并承载一定的社会功效。它既包罗一定数量的自然人配合居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的乡村等,也包罗承载一定生产、谋划或社会公共服务功效的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。

对此,应当联合一定地域规模内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座旅店、一处娱乐会所等空间规模有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对一定区域的控制和影响。这些划定,对于认定黑社会性质组织对一定区域的非法控制特征具有参照意义。在认定一定区域的时候,首先应当明确该区域是指一定的生活、事情、谋划或者承载其他社会运动的场所。

这是对于区域的内容要求,因为非法控制主要是对一定区域内从事种种运动的控制,从而滋扰正常的经济运动和社会运动。因此,应当从区域的社会功效上明白区域的内容。此外,一定区域还具有规模上的要求。并不是任何具有社会运动的场所都能够成为黑社会性质组织建立必须具备的一定区域,而是这种社会运动场所还必须到达一定的规模。

例如,在一个小区内,物业或者某个业主举行寻衅滋事、敲诈勒索或者其他犯罪运动,形成对该小区的一定水平的非法控制。但该小区只是一个居住场所,虽然具有一定的居住人口,但相对来说具有关闭性。

因此,这种在小区内称王称霸、为非作恶的情形,还不能认为具有非法控制特征,因而不能认定为黑社会性质组织。因此,对于一定区域应当从空间规模和人员数量等方面举行考察。在论及一定行业如何明白和掌握时,《2009年龄要》指出:“黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包罗正当行业,也包罗黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交流、消费等一个或多个市场环节。

”由此可见,行业是从事社会生活或者经济生活的场所,基本上是一个市场的观点。因此,对一定行业的非法控制主要体现为对市场的非法垄断。凭据以上司法解释,这里的一定行业既可以包罗正当的行业,也可以包罗非法的行业。

从司法实践情况来看,对非法行业举行非法控制的情况居多,但对正当行业举行非法控制的情况也不在少数。(二)非法控制的实现途径 我国《刑法》294条划定了实现非法控制的两种途径,就是实施违法犯罪运动,或者使用国家事情人员的容隐或者不依法推行职责,放纵黑社会性质组织举行违法犯罪运动。其中,通过实施违法犯罪运动是暴力途径,而使用国家事情人员的容隐或者不依法推行职责,放纵黑社会性质组织举行违法犯罪运动则是借助于掩护伞实现非法控制。

我认为,黑社会性质组织主要还是通过对政府的渗透实现非法控制。黑社会性质组织具有反社会性,但在果然反抗政府的同时,为了其生存,它还接纳种种手段,对政府举行渗透,通常接纳的手段是“打进去、拉出来”。“打进去”是指使用款项获得种种政治头衔,使其罩上政治光环,由此获得掩护,逃避攻击。例如,在容乃胜、容年春等组织、向导、到场黑社会性质组织案中,1999年下半年,被告人容乃胜为给其犯罪组织的犯罪运动提供掩护,在洪山区宁静乡武丰村村民委员会委员和乡人大代表换届选举运动中,领导他人和指使被告人容年春、容乃玉等人,接纳殴打、威胁、跟踪流动票箱、监视投票人等手段破坏选举,并殴打乡人大代表候选人吴金勇,逼其退出选举,强迫村民选举容乃胜为村委会委员和乡人大代表。

对不支持容乃胜当选的村民赵可政、吴时华等人举行殴打,使被告人容乃胜当选武丰村村民委员会委员和乡人大代表的目的得逞。相对于掩护伞来说,这种接纳种种手段,渗透到政府部门或者取得政治资本,可以说是涂上一层掩护色。“拉出来”是指接纳行贿、威胁等手段,引诱、欺压国家事情人员到场黑社会性质组织运动,或者为其提供非法掩护。

这种对政府的渗透,讲明黑社会性质组织的政治性,也是黑社会性质组织区别于犯罪团体的一个重要特征。现在,某些地方的下层政权组织由于缺乏有力的监视和制约,因而被个体人所独霸,甚至沦为黑社会性质组织,由此对一定区域形成非法控制。在现在的惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中,攻击掩护伞是重点内容之一。

沦为掩护伞的国家事情人员一般都在政府机关或者公检法任职,具有职务上的便利。在黑社会性质组织犯罪中,掩护伞一般可以分为两种情形:第一种情形是处于黑社会性质组织之外而为黑社会性质组织提供掩护。

在这种情况下,充当掩护伞的国家事情人员组成容隐、纵容黑社会性质组织罪。第二种情况是到场到黑社会性质组织之中,成为黑社会性质组织犯罪的首要分子。在这种情况下,充当掩护伞的国家事情人员直接组成组织、向导、到场黑社会性质组织罪。例如在刘汉、刘维组织、向导、到场黑社会性质组织犯罪案中,刘维建立广汉市乙源实业生长有限公司等经济实体放肆敛财,结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财政处原处长吕斌(均系另案被告人)等人充当其掩护伞,将广汉市音豪娱乐会所作为组织聚会会议场所。

刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、清除异己提供暴力支持,多次派手下携带枪支掩护刘汉,为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、筹谋杀害史俊泉提供枪支,并筹谋枪杀了对刘家发生威胁的陈富伟。随着经济实力的增强,被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙团体总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商联合”,不仅成为四川省知名的民营企业家,还划分获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份,并使用政治职位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪运动提供呵护。

在刘汉、刘维组织、向导、到场黑社会性质组织案中,不仅存在掩护伞,而且涂上掩护色,由此为黑社会性质组织的非法控制缔造条件。黑社会性质组织寻求国家事情人员提供种种掩护,包罗容隐等努力的作为和纵容等消极的不作为。在司法解释中,曾经把掩护伞确定为黑社会性质组织的独立特征:如果没有掩护伞,就不能组成黑社会性质组织。

这对于黑社会性质组织的建立提出了较高条件,会在一定水平上限制黑社会性质组织的建立规模。而今后的立法解释则把掩护伞纳入非法控制特征,与暴力手段配合确定为非法控制的实现途径。

在这种情况下,掩护伞就不再是黑社会性质组织建立的独立特征。对于某些黑社会性质组织来说,纵然不存在掩护伞也同样可以组成黑社会性质组织。固然,这并不是说掩护伞不再重要。

事实上,对于攻击黑社会性质组织犯罪来说,打掉掩护伞才气根除黑社会性质组织存在的基础。2018年1月24日中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》就明确提出在扫黑除恶历程中应当深挖掩护伞的任务,指出:“各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点,对扫黑除恶专项斗争中发现的‘掩护伞’问题线索优先处置,发现一起、查处一起,不管涉及谁,都要一查到底、绝不迁就。加大督办力度,把攻击‘掩护伞’与侦办涉黑涉恶案件联合起来,做到同步侦办,尤其要抓住涉黑涉恶和糜烂恒久、深度交织的案件以及脱贫攻坚领域涉黑涉恶糜烂案件重点督办。

”因此,攻击黑社会性质组织的掩护伞,在相当长的时间内,还是惩治黑社会性质组织犯罪的题中应有之义。(三)非法控制的体现形式 关于非法控制的体现形式,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于管理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)作了详细划定,是指具有下列八种情形之一: 1.致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、谋划的多名群众的正当利益遭受犯罪或严重违法运动侵害后,不敢通过正当途径举报、控诉。

在此,《指导意见》强调黑社会性质组织对被害人的心理强制,致使被害人不敢举报、控诉,以此作为认定非法控制的凭据。2.对一定行业的生产、谋划形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、谋划、竞争等经济运动形成重要影响。在此,《指导意见》强调黑社会性质组织通过有组织的违法犯罪运动,形成对一定行业生产、谋划运动的垄断或者重大影响。3.加入民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响。

在此,《指导意见》把黑社会性质组织加入民间纠纷或者经济纠纷作为认定非法控制的标志。解决民间纠纷或者经济纠纷,是政府或者调整组织的职能,而黑社会性质组织介入此类运动,讲明对社会已经形成一定的非法控制。4.滋扰、破坏他人正常生产、谋划、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响。

在此,《指导意见》把对正常生产、生活、谋划秩序的滋扰和破坏作为黑社会性质组织在相关区域或者行业具有重大影响的标志。5.滋扰、破坏公司、企业、事业单元及社会团体的正常生产、谋划、事情秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、谋划、事情。在此,《指导意见》把对公司、企业、事业单元及社会团体的谋划秩序或者事情秩序的滋扰和破坏作为黑社会性质组织对一定单元的内部秩序具有重大影响的标志。

6.多次滋扰、破坏党和国家机关、行业治理部门以及村委会、居委会等下层群众自治组织的事情秩序,或者致使上述单元、组织的职能不能正常行使。在此,《指导意见》把对党政机关或者其他行政部门,以及下层群众自治组织的事情秩序的滋扰、破坏作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。7.使用组织的势力、影响,资助组织成员或他人获取政治职位,或者在党政机关、下层群众自治组织中担任一定职务。

在此,《指导意见》把使用黑社会性质组织的影响获取政治职位或者担任一定职务作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。8.其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

这是一个兜底性的划定,这个划定在《2009年龄要》中就有,《指导意见》保留了该兜底划定。在制定《2009年龄要》的时候,对于是否设置兜底划定,存在意见分歧。最终思量到实践情况极为庞大,确有须要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。

设置兜底划定,其目的在于突出非法控制特征(危害性特征)的重要性,并不意味着已经量化的尺度可以忽略。因此,兜底划定只是一种破例性的划定,在不得已的情况下才气适用。泉源:《今世法学》2020年第5期、悄悄执法人民众号。


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